La Reforma Laboral vs Derecho Comunitario (IV). El despido por absentismo.

La Reforma Laboral vs Derecho Comunitario (IV). El despido por absentismo. Se trata aquí de dilucidar si la nueva redacción del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, las faltas de asistencia al trabajo como causa para la extinción del contrato de trabajo, respeta los límites establecidos por el artículo 6 del Convenio 158 de la OIT.  Este despido por absentismo, tras la reforma laboral de 2012, requiere que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles. Esta nueva redacción ha desvinculado las ausencias individuales del trabajador del absentismo general de la empresa. Digo esto porque en la redacción anterior a la reforma el empresario no podía despedir a un trabajador por faltas de asistencia si el índice de absentismo total no superaba el 5% del total de la plantilla del centro de trabajo. Es decir, con la reforma se elimina la referencia al absentismo de la plantilla de la empresa como sistema de permisividad del absentismo individual.  El artículo 6 del Convenio establece que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo.  A tenor de lo estipulado en el referido artículo del Convenio, el Comité de Expertos de la OIT considera que las modificaciones a las definiciones y a las limitaciones de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo introducidas por la reforma legislativa de 2012 han sido determinadas de conformidad con el aludido precepto.  Entendemos que el Convenio se convierte, realmente, en un instrumento normativo habilitante para que los instrumentos de regulación nacional operen con absoluta libertad en este terreno a la hora de abordar el absentismo como causa de extinción de la relación de trabajo, pudiendo determinar, sin ataduras, los elementos que integran, en este terreno, el concepto de ausencia temporal al trabajo, así como las limitaciones a la misma.  Analizadas todas las medidas, puedo decir que la mayor duda que se ha planteado al Comité ha sido el periodo de prueba de un año en el contrato de apoyo a emprendedores. Se duda de la razonabilidad de la medida y se cuestiona el cumplimiento del principio de buena fe a la hora de proceder a una determinación razonable del periodo de prueba en este contrato. En el resto de puntos se ha declarado la adecuación de la reforma a la normativa internacional y concretamente al Convenio 158 reseñado. En unos casos, porque ha sido la práctica judicial española la que hace cumplir las normas del convenio a pesar de que la reforma lo vulnere, como ocurre en el caso del alcance del control judicial de los despidos. En otros casos, únicamente, se constata la habilitación que otorgan las cláusulas del Convenio a los instrumentos normativos nacionales, concretamente, a la legislación y a la jurisprudencia, para la definición y el establecimiento de límites de determinadas categorías jurídicas, sin que se establezcan condicionantes a la normativa nacional a la hora de realizar aquella tarea, tal cual es el caso, como hemos analizado, del absentismo laboral como causa para la terminación de la relación laboral. O porque se concede una gran libertad a los estados miembros para regular aspectos, aun cuando reduzcan la protección que se reconocía antes de la reforma, como sucede con los salarios de tramitación.